《专利法》第十一条中的“许诺销售”到底是什么？

我国《专利法》第十一条规定专利权人就专利享有“制造、使用、许诺销售、销售、进口”五项权能，理解这五项权能含义对判定直接侵权行为也至关重要。各位看官抬眼望去，其中最陌生的可能就是“许诺销售”这个概念了，许诺销售和要约邀请有什么区别？许诺销售和销售两种行为之间是何关系？有两种可能不承担民事责任的“擦边球”行为你想知道吗？

特别表述有深意

在我国最早颁布的84版《专利法》中，并无许诺销售这一概念。在实施专利的众多行为中，使用、许诺销售、销售三种行为表现在产品流通环节的侵权，而制造和进口两种行为是使侵权产品从无到有的行为，是立法者重点打击的侵权行为。我国在2000年修订《专利法》时才引入“许诺销售”这一概念，增加此种行为的主要目的在于达到TRIPS协议（《与贸易有关的知识产权协议》）的要求，以便于我国加入世界贸易组织。TRIPS协议为世贸组织成员国的知识产权保护划定了最低保护标准，其中第28条规定了“offering to sale”这种行为。

英语好的看客可能对offering to sale的表述产生疑问了，这是国外合同法中常见的概念，一般翻译为“销售的要约”；如果采取较为宽泛的表述也可能是“销售的要约邀请”。为什么我国要舍弃合同法上已经成熟的两个概念而选择“许诺销售”的表述呢？

侧重打击侵权方

我国《合同法》第十四条、十五条分别规定了要约和要约邀请的概念。相较而言，要约是以订立合同为目的、针对特定人发出的、具有合同主要内容的意思表示；要约邀请则仅表明订立合同的意愿、针对不特定多数人发送的意思表示，如寄送价目表、拍卖广告等。2000年修订《专利法》时，我国学者在落实“offering to sale”概念时主要就是要约、要约邀请两种意见。

立法者之所以在《专利法》中选择许诺销售的表述，主要基于《专利法》和《合同法》不同的立法初衷。《合同法》的立法初衷在于解决合同的成立、效力问题；《专利法》则更关注侵权行为和责任承担的问题。增加offering to sale这种新实施行为，立法初衷指向侵权产品的提供方，而非接受方。由于合同当事人在订立合同过程中可能经过多轮要约或要约邀请，这两个概念都无法精确指向侵权方，侵权者可能以要约接收方的角色规避潜在的侵权行为。故许诺销售的表述更能准确指向侵权产品的提供方，更加契合专利法立法初衷。

区别于销售的可能“擦边球”行为2001年的《专利法司法解释一》明确了许诺销售含义，即“以做广告、在商店橱窗中陈列或者在展销会上展出等方式作出销售专利产品的意思表示”。以此看来，许诺销售行为并非销售的准备行为，该行为有其存在的独立性。立法者单独规定许诺销售行为的重要意义在于尽早遏制侵权产品的流通行为，同时准确打击侵权产品的来源方。

最后，木易还想结合许诺销售概念的来源和定义与各位看官探讨两种可能不承担民事责任的“擦边球”行为：第一、实施者做出了橱窗陈列、展示、广告等行为，但明确表示其产品仅在相应专利权利届满后销售。第二、实施者做出了橱窗陈列、展示、广告等行为，但明确表示其产品将会全部出口在国外销售（五种行为不包括出口）。第一种行为明确了实施者不愿侵权的主观意图，曾经作为司法解释草案条款提出。木易认为，鉴于专利侵权行为的认定与侵权人主观意愿无关，两种行为构成侵权行为，但有可能不承担或承担小部分的民事责任（民事责任的认定考虑侵权人主观意图）。