证券内幕交易犯罪构成研究

国内外关于证券内幕交易犯罪构成要件的争议问题主要集中在内幕信息、客观行为、犯罪主体、主观要件、违法所得等方面。本书分七章系统分析中外立法规范、理论成果及典型判例，在准确把握其认定标准异同的基础上，立足司法实践需求，合理借鉴并科学构建证券内幕交易犯罪构成体系。

在内幕信息方面

将未公开性和重大性作为判断依据。借鉴普遍获得标准认定内幕信息公开时点，即按照法定形式披露信息后，设置24小时的等待期间，以使一般投资者获取并消化内幕信息，从而确保证券交易的实质公平。兼采价格敏感性标准和理性投资者标准，将内幕信息重大性界定为“对证券市场价格或者理性投资者的投资决策可能产生重大影响”。同时，设定判断内幕信息形成之时的基本原则，即体现出“相关重大事项已经进入实质操作阶段并具有很大的实现可能性”。

在客观行为方面

泄露行为的成立应以信息接受者实际从事与内幕信息有关的交易活动为必要，再泄露行为能否构成泄露内幕信息罪可参照多层次传递中信息受领人的界定作出判断，泄露内幕信息并与信息接受者共同从事内幕交易应认定为内幕交易、泄露内幕信息罪。明示、暗示行为实际上属于内幕交易而非泄露内幕信息行为，其不等于但包括建议他人从事相关交易活动，且以他人实际从事相关交易活动为成立必要。

在犯罪主体方面

从应然角度论证以信息平等理论为基础确立我国内幕交易犯罪主体的“任何知情人”标准的必要性，并通过设置除外事由来合理认定内幕交易的主体责任。同时，在多层次传递中，需要判断的是利用内幕信息从事证券交易的信息受领人能否认定为非法获取内幕信息的人员。也就是说，如果第一手信息受领人属于非法手段型和积极联系型获取内幕信息的人员，在能将第二手及其以后的信息受领人再次认定为非法手段型获取内幕信息的人员的前提下，其仍具有内幕交易的主体地位；如果第一手信息受领人属于特定身份型获取内幕信息的人员，在能将第二手及其以后的信息受领人再次认定为内幕信息知情人员的近亲属或者与其关系密切的人员或者非法手段型获取内幕信息的人员的前提下，其仍具有内幕交易的主体地位。

在主观要件方面

提出我国知悉要件证成的实践进路，即在不能提供直接证据时，应当运用间接证据予以证明，尤其是对特定身份型和积极联系型非法获取内幕信息人员的知悉要件，在证明时要立足于敏感身份、敏感时期、敏感行为等间接性事实，并允许行为人就其行为有无正当理由或者正当信息来源提出抗辩。围绕利用要件的取舍之争，论证行为人利用内幕信息是其承担内幕交易刑事责任的充分条件，而且，只要内幕信息的知情人员或者非法获取内幕信息的人员在内幕信息尚未公开前，从事与该内幕信息有关的证券交易，就可以推定其“利用了内幕信息”，并允许行为人提出抗辩事由，证明其证券交易与内幕信息无关。

在违法所得方面

结合域外判例，比较、分析实际所得法、关联所得法和拟制所得法的利弊，并提出认定标准。对于行为人获悉内幕信息后买入或卖出股票，在信息公开后5个交易日内已卖出或买入（回补）证券的情形，可适用实际所得法计算违法所得；对于行为人获悉内幕信息后买入或卖出股票，在信息公开后未卖出或买入（回补）的部分，或者超出5个交易日卖出或买入（回补）的部分，可采用拟制所得法计算违法所得，并将信息公开后5个交易日收盘平均价格拟制为市场基准价格。对于期初持股案件，依先进先出法和后进先出法分别计算后就低认定违法所得。